Desde ACOPI, representante de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, quienes conforman el 99.6% del tejido empresarial, generan el 80% de la totalidad del empleo y aportan el 35% del PIB, por medio del presente nos permitimos manifestar nuestras observaciones sobre el Decreto 1961 de 2023.

Al analizar el Decreto en mención, encontramos que este es producto de lo establecido en el artículo 368 del Plan Nacional de Desarrollo, que señala la creación de un Establecimiento Público dentro del sector descentralizado del Orden Nacional.

Si bien es cierto que el gobierno se encontraba facultado para la creación del INVIR, encontramos que este en su marco contractual principal se rige por el Estatuto General de Contratación Pública, la Ley 80/1993 y normativas complementarias. A pesar de esto, el parágrafo 1º del artículo 35 plantea una excepción significativa: el INVIR tiene la facultad de contratar directamente proyectos e infraestructura vial, sin importar su cuantía, con comunidades rurales, cabildos, organizaciones de economía popular, organismos de acción comunal y otras organizaciones sociales y de comunidades, de la siguiente manera:

“Artículo 35. Régimen de los contratos. El régimen contractual aplicable a los contratos misionales del Instituto se desarrollará bajo lo definido en el Estatuto General de General de Contratación de la Administración Pública o la norma que lo sustituya, modifique o adicione, y de conformidad con el manual contratación que el Consejo Directivo adopte para tal fin.  

Parágrafo 1. Para la contratación con comunidades rurales, cabildos, organizaciones populares, unidades de economía popular, organismos de acción comunal, social o comunitaria u otras formas organización social, grupos y/o comunidades étnicas, comunidades en todas sus diversidades, mujeres y víctimas, para el desarrollo proyectos, e infraestructura vial, las cuales se someterán a la contratación directa sin importar su cuantía, en los términos y condiciones que determine el Manual Contratación del Instituto.

 Parágrafo 2. En el Manual de Contratación se definirán todas las condiciones para la contratación del Instituto que permitan prestar o asegurar el cumplimiento del objeto y las funciones de este, garantizando el cumplimiento los principios constitucionales y legales citados en el presente artículo.”

En este sentido, consideramos que este artículo trasgrede las facultades otorgadas en el artículo 368 del PND, ya que este faculto al gobierno a la creación del Instituto y definir su naturaleza y régimen jurídico, pero no le otorga la capacidad, por vía de excepción, de establecer otra causal de contratación directa como modalidad de selección aplicable en la contratación pública.

El parágrafo 1 del artículo 35 parece estar introduciendo una modificación a una Ley Estatutaria, facultad que no corresponde al Gobierno, ya que la creación y modificación de leyes recae en el ámbito legislativo. Igualmente, en términos de jerarquía normativa, un decreto posee un carácter normativo inferior a la de una Ley. En este sentido, un decreto no debería tener la capacidad de modificar leyes, especialmente cuando se trata de una Ley Estatutaria, por lo cual, este artículo es abiertamente inconstitucional.

Si bien el Decreto en sus consideraciones justifica las modificaciones a la contratación directa, basándose en el principio de libertad de configuración del legislador, como se menciona anteriormente, las leyes solo pueden modificarse por otras leyes de igual naturaleza y expedidas por el órgano legislativo del poder público, no por el órgano ejecutivo, en este caso el gobierno, caso contrario se termina excediendo la facultad otorgada en el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026.

Otro aspecto que nos causa preocupación es lo relacionado con el impacto que dicho Decreto tendrá en las empresas de ingeniería, en su gran mayoría micro y pymes, excluyéndolos de la posibilidad de competir en procesos de selección para participar en la ejecución de estas obras, quienes cuentan con la experticia e infraestructura necesaria para ejecutar proyectos viales.

De igual, forma inquietan al sector empresarial las manifestaciones realizadas por los alcaldes y gobernadores salientes y electos al afirmar que en ningún momento el gobierno los ha tenido en cuenta para la expedición del mismo y que han solicitado a este llevar a cabo las tareas de manera descentralizada y limitarse a cofinanciar y apoyar a las entidades correspondientes, todo este panorama viene a incrementar la incertidumbre jurídica que vive el empresariado MiPyme.

Cordial Amiga,

ROSMERY QUINTERO CASTRO
Presidente Nacional